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문서자료

고용노동부 근로자파견의 판단기준에 관한 지침()에 대한 의견

(2019.12.16.)

 

1) 지침안의 목적(1)

지침() 추가의견 : 도급 등 악용하여 파견법 회피하는 사용사업주 책임 명시

지침()의 목적에 파견법 위반 및 근로자파견 남용에 대한 규제의 목적을 분명히 밝힐 것

(전단 생략) ... 동시에 도급 등 다른 형태의 계약을 남용하여 파견법을 회피하는 사용사업주에게 파견법상 직접고용(간주)의무 규정을 준수하도록 하여, 사용자로서 책임을 다하여 파견근로자의 보호 및 ...(후단 생략)

 

2) 수급인 등 사업주로서의 실체 판단기준(4)

지침() 추가의견 : 실질적 판단 원칙 반영

지침()의 사업주로서의 실체 판단에 실질 판단의 원칙을 명시할 필요 있음.

(전단 생략)...사업주로서의 독자성이나 독립성을 갖추고 있는지를 실질적·종합적으로 고려하여 판단한다.

 

* 수급인 등이 도급인 등의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 하는 등 도급인 등이 수급인 등의 소속 근로자의 근로를 제공받고 제반 근로조건을 실질적으로 정하였다고 볼 수 있는 경우 도급인등과 수급인등 소속 근로자 사이에 직접 근로계약관계가 성립한다고 볼 수 있음.

 

3) 근로자파견 해당여부 판단기준(6)

 

(1) 업무상 상당한 지휘명령

 

지침() 추가의견 : “간접적상당한지휘·명령의 의미에 대한 해설 필요

[문구삽입] 상당한, 간접적 지휘명령의 의미 설명

상당한지휘·명령이란 도급인 등이 구체적·개별적인 지시를 할 것을 요구하지 않고, 직접적인 지시뿐만 아니라 간접적지휘·감독을 포함한다. 따라서 수급인 등의 지시가 도급인 등이 결정한 사항을 전달한 것이거나 도급인 등에 의해 실질적으로 통제되는 경우를 의미한다.

 

지침() 삭제의견 : “구체적 지시에 관한 요소 삭제

[문구삭제] 구체적 사항에 관한 지시문구 삭제, 독자적으로 업무를 수행하는 것이 불가능한지 문구 삭제

도급인 등이 수급인 등 소속 근로자의 업무수행에 대해 직·간접적인 지휘·명령을 하여 해당 근로자가 이에 실질적으로 구속되는지 여부를 검토한다.

지침() 추가의견 : 제조업 이외의 업무특성 반영

[문구추가] 업무용 전산프로그램, 스마트폰 업무용 앱 등 업무시스템

따라서 근로자파견의 징표로서 업무상 상당한 지휘·명령에 해당하는지 여부는 업무의 성격, 과업지시서, 업무시스템* 등을 고려하여 판단하여야 한다.

 

* 업무수행상 절차와 관행뿐 아니라 업무용 전산프로그램, 스마트폰 업무용 앱, 소셜미디어 등 다양한 디지털 기반 관리통제시스템을 포함

 

지침() 수정의견 : 긴급상황에 대한 구체적 제한 필요

[문구수정] 구체적, 일시적 지시 삭제, 긴급상황의 예외적 사유 구체적으로 명시

* 화재발생과 같이 근로자와 일반인 등의 생명이나 신체에 중대한 위험이 발생하는 긴급한 상황에서 도급인등의 일시적 지시는 근로자파견의 지표에 해당하지 않음. 다만, 이 경우에도 도급인등의 일시적 지시는 생명안전을 위한 조치만으로 제한됨. 수급인등 소속 근로자가 수행하는 업무의 성격상 안전과 관련한 사항이 포함되는 경우에는 이러한 예외를 적용할 수 없음.

 

(2) 도급인 등의 사업에의 실질적 편입

 

지침() 수정의견 : ‘하나의 작업 집단으로 구성된 공동 작업의 의미 해설

[문구변경] ‘하나의 작업 집단으로 공동작업의 기능적 편입성

* 그 작업의 결과물이 누구에 의한 것인지 파악하기 어려운 정도를 의미함(삭제의견)

* 하나의 작업 집단으로 구성되어 공동작업을 한다는 의미는 공간적으로 동일한 장소에서 혼재업무를 수행하는 것에 국한되지 않음. 공간적으로 분리되거나 원격지에 떨어져있어도 기능적으로 편입되어 있는 업무로서 하나의 결과물을 만들어내기 위해 필요한 동시 또는 연속적인 공동작업 단위에 결합되는 것을 말함.

 

지침() 수정의견 : ‘사업에의 실질적 편입의 의미판단시 주의사항 보완

[문구추가] ‘사업에 실질적 편입의 판단시 주의사항

도급인등의 사업에 실질적 편입 여부를 판단할 때에는 도급인등 소속의 정규직 근로자에게도 요구되지 않는 높은 수준의 사업 편입성을 적용해서는 안됨. 따라서 도급인등 소속의 정규직 근로자의 업무시스템에 의한 작업방식이나 업무처리관행 등을 고려하되, 반드시 도급인등 소속의 정규직 근로자와 같은 업무방식으로만 작업을 수행해야 한다는 의미는 아님.

 

* 도급인등의 사업 내에 정규직 근로자와 수급인 소속 근로자가 기능적으로 긴밀하게 연계되어 도급인의 사업을 위한 공동작업을 위한 하나의 작업 집단으로 편입되어 있는지 여부를 판단해야 함.

 

(3) 인사노무 관련 결정·관리권한 행사

 

지침() 수정의견 : 근로자파견관계와 달리 독자적으로 행사 여부

[문구수정] “근로자파견관계와 달리인사노무관련 결정·관리권한의 독자적 행사 혹은 상당한 종속여부

(전단 생략) ... 인사 노무와 관련한 사항의 결정·관리 권한을 근로자 파견사업주와는 달리 독자적으로 행사하는지 검토한다.

- , 도급인등이 인사노무와 관련하여 상당히 개입하거나 이에 대해 수급인등 소속 근로자가 상당히 종속되는 경우에는 ... (후단 생략)

 

 

 

지침() 추가의견 : 인사노무 결정관리권한 행사는 편면적(片面的) 요소

 

[문구추가]

인사노무 관련 결정관리 권한 행사는 편면적(片面的) 요소로서, 도급인등이 권한을 행사하거나 수급인등의 권한에 상당한 개입 또는 통제를 할 경우 근로자 파견의 징표에는 해당하나, 수급인등이 권한을 행사하더라도 근로자 파견관계에서 파견사업주도 행사하는 권한이므로 도급의 징표에는 해당될 수 없다.

 

 

(4) 계약 목적의 확정, 업무의 구별, 전문성·기술성

 

지침() 추가의견 : 도급계약 목적인 일의 완성으로 볼 수 있는 계약 목적의 특정성

[문구추가]

- 계약의 내용이 지나치게 추상적·포괄적으로 기술되거나 지나치게 세분화되는 경우는 사실상 근로자파견계약에 해당될 수 있음. 계약의 목적상 도급인등의 사업과 구분되는 업무로서 수급인등이 일의 완성을 할 수 있는 전문성이나 기술성이 없다면 도급계약으로 볼 수 없음.

(5) 계약목적 달성을 위해 필요한 기업조직·설비 등 보유

 

지침() 추가의견 : 계약 목적을 달성할 수 있는 독립적기업조직

[문구추가]

(전단 생략) ... 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독자적이고 독립적인 기업조직이나 설비, 장비, 전문성 등을 갖추고 있는지를 검토한다.

* 수급인등의 실체 판단부분 ...(생략)

- 근로자파견 여부 판단부분 ...(생략)

- 기업규모가 크더라도 독립적인 기업조직으로서 실질적인 능력을 갖추고 있는지를 판단해야 함.

 

4) 지침()의 목적에 상응하는 후속과제 추진 필요

 

(1) 2018. 9. 고용노동행정개혁위원회는 불법파견에 대한 수사근로감독 행정개선과 관련하여 불법파견 판정기준 관련 사업장 점검요령 개정 파견법 위반 감독 및 수사에 있어서 신속성을 담보할 수 있는 지침 및 기준 마련.

- 지침()에는 파견법 위반 감독 및 수사에 있어서 신속성을 담보할 수 있는 지침이 반영되어 있지 않음. 고용노동부는 근로자파견의 판단기준에 관한 지침(2007)’과 관련하여 근로자파견에 대한 사업장 점검요령(2008)’을 발표한 바 있으나 사업장 점검요령은 효율적 점검 도모 차원에서 파견 판단기준 및 사후조치를 정하는 것에 그침.

 

(2)‘도급 등을 악용하여 파견법을 회피하는 탈법행위에 대해 사용자책임을 분명히 하여 파견노동자의 고용안정이 보장되도록 개정 지침()의 목적을 명시하고, 이러한 일관된 목적 하에 불법파견에 대한 근로감독 및 파견법 위반에 대한 사후대응조치를 통해 파견근로관계의 만연장기화를 방지하고 직접고용의무 규정이 적법하게 준수될 수 있도록 파견법 위반 근로감독에 관한 업무매뉴얼을 정비하도록 해야 할 것임.

 

 (문의 : 민주노총 법률원 박주영노무사, 우문숙 정책국장)

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