*참고자료 4 : 재능교육교사노조에 관한 법률적 검토(민주노총)
(주)재능교육 교사 노동조합 설립신고에 관한 의견서
1. 노동조합 및 노동관계조정법(이하 노조법이라 함)상의 근로자 개념
(1) 근로기준법 제14조는 "이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다."라고 규정하고 있으며 한편 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호 "근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다."라고 규정하고 있는데 양 법에서 적용대상이 되는 근로자의 개념에 대하여 달리 규정하고 하고 있습니다. 즉 노조법은 근로자의 정의에 있어서 근로기준법과는 달리 '사업 또는 사업장에서'라는 요건을 요구하고 있지 않고 근로기준법에서 정하고 있는 임금 외에도 '기타 이에 준하는 수입'을 추가하고 있어 근로기준법보다는 근로자의 개념을 넓게 규정하고 있습니다.
(2) 또 대법원 판례도 골프장 캐디에 대하여 근로기준법상 근로자가 아니라고 판시하면서도 노동조합법상의 근로자에는 해당한다고 판시(아래 판례)하여 두 법의 근로자 개념을 구분하고 있습니다.
대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결
"캐디는 내장객보조업무가 종료되면 소외회사로부터 보수 즉 캐디피를 지급받는 바, 위 캐디피는 근로기준법상의 임금이라고 단정하기는 어렵지만 캐디가 소외회사에 의하여 소외회사의 골프장 캐디로 선발.채용 될 때에 캐디와 소외회사 사이에 캐디는 소외회사가 임의로 지정하는 내장객에게 노무제공을 하기로 하고 그 대가로 소외회사로부터 캐디피로서 1경기당 일정한 금원인 금 5,000원을 지급받기로 하는 묵시적인 약정이 있는 것으로 엿보이고, 이와 같은 약정은 고용계약관계에 근사하다고 보이므로 캐디피를 노동조합법 제4조 소정의 "기타 이에 준하는 수입"으로 못볼 바도 아니라고 보여지는 점(캐디피의 지급방법을 내장객이 캐디에게 직접 지급하는 방법으로 변경하였다고 해도 이는 위에 보인 바와 같이 캐디피의 지급의무가 있는 것으로 보이는 소외회사가 소외회사의 골프장에서 경기에 임하려면 어차피 캐디피를 지불해야만 할 입장에 있는 내장객으로부터 캐디피를 수령한 것으로 하고 그 대신 내장객에게 캐디에 대한 캐디피의 지급을 위임한 것으로 보아야 할 것이므로 캐디피의 지급방법 변경으로 캐디피의 지급 주체가 달라진다고 볼 수는 없을 것이다)"
(3) 이러한 양 법상 근로자개념의 차이는 입법목적의 차이에서 비롯됩니다. 즉 근로기준법은 구체적 근로계약관계에 있어서의 최저근로조건의 보장을 목적으로 하는 만큼 현실적으로 취업하고 있는 자만을 대상으로 하게 되지만, 노조법은 노동3권의 보장을 목적으로 하고 있기 때문에 그 대상을 현실적 취업자에 한정할 필요가 없는 것입니다
(4) 근로기준법상의 근로자개념보다 노조법상의 근로자개념이 더 넓다고 할 것입니다. 더 나아가 우리나라의 통설은 노조법상의 근로자개념에 현실적으로 취업하고 있는 근로자뿐만 아니라, 실업자도 포함된다고 보고 있습니다(김치선 299면, 김형배 244면, 박상필 134면, 김유성 54면, 이병태 43-44면). 그리고 실업자도 초기업단위의 노조에 가입할 수 있다는 노사정합의도 이러한 기본 맥락에서 가능했던 것입니다.
2. 재능 상담교사들의 실제 근무형태는 회사와 사용종속관계에 있습니다.
(1) 위탁계약이라는 근로계약 형식의 문제
상담교사들은 회사와 위탁계약이라는 형태를 취하고 있으나, "타인과 사용종속관계에 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든지 상관없으며(위 대법원 판례)" 또 대법원 1993. 2. 9. 선고 91다21381 판결은 KBS의 TV시청료 위탁직 징수원이 근로자에 해당한다면서 "비록 위탁계약의 형식으로 채용되고 시청료징수업무의 처리과정에 있어 다소간 자유로운 지위에서 업무를 처리하였다고 하더라도 이들도 피고공사가 피용자로서 인정하는 계약직 징수원과 계약체결 경위나 근로제공의 과정 실태 등이 같아서 위탁직 징수원도 실질적으로는 피고공사에 대하여 종속적 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 인정한 사실에 의하면, 위탁직 징수원도 계약체결 후 정년에 이르기까지 피고공사를 자신들의 직장으로 생각하고 오로지 징수원으로서의 업무에만 전념하였다 할 것이고, 업무처리과정에 있어 다소 자유로운 입장에 있었다 하더라도 이는 텔레비젼수상기 보유자에 대한 호별 방문의 방법, 방문순서 등에 국한되는 것이고, 이 범위안에서 업무처리상의 독자성이 인정되는 것은 그 담당업무의 특수성 때문에 그러한 것이지 이것만 가지고 사용자의 지휘, 감독과 통제로부터 벗어난 것이라고 할 수 없고(당원 1988. 11. 8. 선고, 87다카 683 판결 참조)"라고 판시하여 위탁계약의 형식을 취하였다고 하더라도 사용종속관계하의 근로자라고 볼 수 있으며 업무의 특성상 처리과정에 약간의 자율성이 있다고 해도 사용자의 지휘, 감독의 통제를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 합니다.
(2) 성과급으로 임금을 지급하는 문제
1) 상담교사를 처음 시작하는 경우 지급율을 36%로 하며 신규회원 확보인원수에서 기존회원 탈퇴인원수를 제하여 누계순증에 따라 지급율이 올라가고 누계순증 1과목당 과목별로 25,000원에서 33,000원까지 순증수당이 지급됩니다. 그 외에도 실적수당, 육성수당, 저축지원수당 등의 규정을 위 관리규정 별표 3 재능스스로 선생님 수당지급 기준에서 두고 있습니다. 이는 일정한 성과에 따라 임금을 지급하는 성과급제라고 할 것입니다. 설사 명확하게 임금이 아니라고 하더라도 노조법이 규정하는 '기타 이에 준하는 수입'에 해당한다고 할 것입니다.
2) 위 대법원 1993. 2. 9. 선고 91다21381 판결은 "또 위탁직 징수원이 기본급이나 고정급이 없이 징수한 시청료에 대한 일정비율의 금액만을 수수료명목으로 지급받아 왔다 하더라도 그것이 전체 근로에 대한 대가로서 지급된 것임이 명백한 이상 그 임금으로서의 성격(일종의 성과급 또는 능률급)이 부정되어지는 것도 아니라 할 것이므로, 위탁직 징수원도 계약직 징수원과 마찬가지로 피고공사에 대하여 실질적인 사용종속관계에 있는 근로자에 해당된다고 본 원심의 판단도 정당하다."고 판시하여 성과급 형태로 임금이 지급되더라도 사용종속관계하의 근로자라고 합니다.
3) 임금성 여부에 대한 판단에서 "사용자가 지급한 것이라고 할 때 '지급'은 금품의 현실적인 수수에 한정된 것은 아니며 널리 채무의 변제행위 내지는 이익의 공여를 가리키는 것으로 보아야 하기 때문에, 여관이나 음식점 등에서 손님으로부터 받는 팁만으로 생활하고 있는 여관 등의 종업원에 관해서는 팁수입을 받을 수 있는 영업설비를 사용할 수 있는 이익이 임금이라고 보아야 할 것이고 마찬가지 이유로 오로지 고객으로부터 받는 팁만을 위하여 근로를 제공하거나 팁의 수수가 관례화, 일상화 되어 있고 이 때문에 기본급이 매우 낮은 수준으로 정해져 있는 경우에도 근로자가 고객으로부터 받는 팁은 근로자가 사용자로부터 근로제공의 대가로 현금대신에 일정한 영업설비를 이용할 수 있는 이익을 제공받는 관계로서 임금에 해당한다고 할 것입니다(1969. 4. 21. 법무 810-4419)" 질의 회시하여 영업설비 이용에 따른 이익공여도 임금으로 보는 등 임금인지 여부를 실질적으로 보고 있습니다.
(3) 출근시간의 통제와 오전 회의와 교육 실시
상담교사 근로자들은 매일 아침 9:30분까지 각 지국으로 출근하여 지국장 또는 지구장의 지휘감독을 받게 됩니다. 따라서 매일 출근하여야 하는 관계상 다른 회사에의 취업이 불가능하여 위 회사에 전속되어 있다고 할 것입니다. 또한 모집요강 및 재능스스로선생님관리규정 제28조에서도 '주5일 근무제'라고 명시되어 있습니다.
출근 후에는 매일 조회에서 지국장으로부터 교재내용의 변경이나 회사방침의 변경사항, 교육비의 입금사항 등 전달사항을 지시받고 오전에는 교육을 받게 되어 있습니다. 또 관리구역에 홍보를 나가게 되어 있습니다. 그리고 관리규정 제12조는 필요한 교육을 의무적으로 받아야 함과 연구의무를 부과하고 있습니다
또 교육훈련규정(제3조 적용범위에서 재능교육 전직원과 재능스스로 선생님에게 적용한다고 함)을 두어 교육훈련, 연수, 평가에 대하여 상세하게 규정하고 있습니다.
(4) 업무수행시 지휘감독
1) 상담교사들은 교실관리 업무를 수행함에 있어서 지국장, 지구장 등의 지휘감독을 받게 됩니다. 지점관리국 관리규정에 의하면 지점관리국장은 교실관리를 하며, 상담교사의 입금업무를 감독하며(제8조), 동 규정 제12조 인사관리편에서는 '재능스스로 선생님에 대해서도 복장, 교실출장시간 등 성실하게 회원관리를 하도록 지도, 관리한다고 규정하고 있고 지구장도 소속지점관리국장의 업무지시를 받아 위와 같이 상담교사를 지휘감독하도록 하고 있습니다.(제14조)
2) 점심식사후에는 상담교사 근로자들은 각자 맡은 관리구역으로 업무를 위해 나가게 되어 있습니다. 업무수행시에도 학생 1인당 10 내지 15분으로 업무수행시간이 정해져 있으며, 회사에서 배부되고 교육받은 내용에 따라 학생을 지도하게 되어 있습니다. 심지어 학부모 상담시간까지 10분으로 한정하여 수행하게 되어 있습니다.
회사는 '스스로 학습시스템 운영규정'을 두어 상담교사가 업무를 수행할 때 적용되는 진단평가나 진도조정 등에 대하여 상세하게 규정하여 이를 따르도록 하고 있습니다.
3) 상담교사들은 회사에서 정한 규칙, 기타 지시사항을 이행해야 하며 이를 따르지 않을 경우에는 계약해지 즉 해고나 자기가 관리하는 과목을 회사에 의해 강제로 다른 상담교사에게 이관당하는 등의 제재를 받게 됩니다. 또 미수금이 많을 시는 회사 감사실에서 나오는 감사를 받게 됩니다. 재능스스로선생님 관리규정 제10조는 상담교사들은 소속지점관리국장의 관장아래 활동한다고 규정하고 있으며 제11조는 "회사에서 정한 규정, 규칙, 기타 회사가 지시하는 사항을 성실히 준수하여야 한다"고 규정하고 있습니다. 또 제18조에서는 상담교사는 자신의 업무활동에 대하여 회사의 감사를 받도록 되어 있습니다.
4) 상담교사들은 기본업무 매뉴얼에 따라 출근 후 퇴근시까지 회사에서 지시하는 여러가지 업무를 수행하고 있습니다. 기본업무 매뉴얼 인사편을 보면 지국장 등의 인사고과 책정에서 상담교사 해촉시에는 1인당 -25점의 감점을 당하게 되어 있어 지국장은 상담교사들의 업무활동의 지휘감독을 철저히 할 수밖에 없도록 되어 있으며 기본업무 매뉴얼 상담교사 관리 부분에서는 일일 표준업무라고 하여 상담교사가 하는 출근 후 교육, 회의참석 등 오전 업무, 교실관리업무인 오후업무, 그리고 학습일정표, 형성기록표 정리, 회비입금처리, 각종 보고용 자료정리, 일일업무보고서 작성 등 귀사후 업무를 규정하고 있습니다.
또 기본 업무 매뉴얼 각종회의 교육부분을 보면 조회가 있어 출근시간전에 조기출근하여 조회에 임하도록 하고 있고 석회를 두어 지국업무의 종료를 하도록 규정하고 있습니다.
5) 그리고 하루 일과를 마친 후에는 다시 지국으로 돌아와 하루 업무에 대한 보고를 하고 교사업무일지를 매일 작성하게 되어 있습니다. 지국장은 수시 면담을 통해 상담교사들은 감독하도록 하고 있습니다.
(5) 수행업무가 정형화되어 규정하고 있음
먼저 기본적인 업무가 회사로부터 지정받은 상품의 과목별 학습시스템을 공급받아서 회원인 학생을 주 1회 방문하여 교육하고 관리하는 것인데 이를 세분하면 1) 신규회원 입회, 복회 및 과목 추가를 위한 보급, 상담, 소개, 안내 등 회원 확장에 수반되는 제반 업무 2) 회원의 학습진행에 관련한 교재전달, 진단기록부와 형성기록표 회수, 개인진도처방기록부 및 월별 진도상담기록부에 의거한 교육상담 등 회원의 유지, 관리에 수반되는 제반업무 3) 입회비, 월회비 기타 판매관리에 따른 집금과 이에 수반되는 제반업무라고 관리규정 제7조에서 상세히 그 업무내용에 대하여 규정하고 있습니다.
(6) 업무수행시 필요한 용품의 공급은 회사에서 제공함
업무수행에 필요한 각종 교재, 홍보물, 자료스티커 등 용품은 회사에서 제공받고 있습니다.
(7) 지국장 등을 통한 제재 등 통제조치
1) 상담교사들은 자기가 관리하는 구역이 회사에 의해 정해지며 자신의 능력에 따라 자유로이 업무를 수행하는 것이 아니라 적절한 교실수업진행을 위하여 회사에서는 1인당 150과목으로 업무를 제한하고 있습니다. 재능스스로선생님 관리규정 제8조는 "회사가 부여한 구역내에서" 위 업무를 수행한다고 하고 있어 상담교사들은 그 구역을 자율적으로 정할 수 있는 것이 아니며, 적정관리과목수도 150과목으로 한정하고 있고 그 이상은 사전에 회사의 승인을 받도록 규정하고 있습니다.
2) 위 관리규정 제9조를 보면 관리능력이 부족한 경우 즉 업무수행능력이 떨어지는 경우에는 회사에서 관리과목 일부를 일방적으로 회수하여 다른 재능스스로 선생님에게 이관시킬 수 있고 회사가 효율적인 회원관리를 위해 상담교사 근로자의 관리구역을 임의로 조정할 수 있게 되어 있습니다. 이러한 규정은 직무수행능력이 떨어지는 근로자들에 대한 일종의 제재조치라고 할 것입니다. 따라서 상담교사들은 이러한 제재를 당하지 않으려면 회사의 지시를 잘 따라야 합니다.
3) 또 지국의 실적저조나 교사 자신의 근무태만이 있을 때에는 일률적으로 9:00까지 조기출근하도록 하는 제재를 시행하고 있습니다.
(8) 해고에 관한 규정을 두고 있음
동 관리규정 제16조에서는 계약해지 즉 해고에 대한 규정을 두고 있는데 관리과목수의 현저한 미달 등 직무수행 능력의 부족을 사유로 하거나 월회비 등을 유용, 횡령한 경우, 회사가 발행한 교재를 본래의 목적이외에 사용하거나 과외지도를 한 경우, 회사의 공신력과 명예를 실추시키는 중대한 과실을 범한 경우, 과실 또는 고의로 회사에 재산상의 손실을 끼친 경우, 근무성적이 현저히 미달한 경우, 기타 회사가 정한 규정 또는 지시사항을 위반하였을 때에 해고가 가능하도록 규정하고 있습니다. 규정된 사유들은 일반 취업규칙상의 해고 등 징계사유와 거의 동일한 것들이 열거되어 있습니다. 즉 업무지시나 결정을 위반하거나 무단결근을 하는 경우에도 해고조치를 취하는 등 제재가 있는 것입니다. 이렇게 다양한 해고사유를 규정하고 있어 상담교사들은 회사에서 지시하는 사항과 규칙을 철저히 준수하고 지국장 등의 지휘감독을 잘 따르게 되어 있는 것입니다.
(9) 동 관리규정 제20조에서는 겸업금지 및 비밀유지 서약을 하도록 규정하고 있습니다.
(10) 각종 복리후생제도의 운영
동 관리규정 제26조는 생일 및 경조사가 있을 때 회사에서 일정한 수당을 지급(재능스스로 선생님 경조금 지급기준, 위 관리규정 별표 1)하며 휴가제도를 운영(휴가기준, 위 관리규정 별표 1)하고 교육기회를 제공하는 등 일반적인 근로자들에게 제공하는 복지혜택을 주고 있습니다.
3. 결론
위에서 열거한 이러한 사정들과 노조법상의 근로자개념에 대한 판례의 입장을 종합해 볼 때 학습지 상담교사들인 근로자들과 (주)재능교육이라는 회사와는 종속적노동관계에 있다고 보아야 할 것이고 노조법상의 근로자에 해당하므로 노동부에서는 (주)재능교육 교사 노동조합에 대한 설립신고증을 발급하여야 할 것입니다. 부당한 반려처분으로 노사관계에서 불필요한 쟁송을 유발하고 노사간 분쟁을 장기화하는 일이 없어야 할 것입니다. (1999.11.9 / 민주노총 법규국)
*참고자료 5 : 재능교육교사노조에 관한 법률적 검토(민변)
㈜재능교육교사노동조합 설립 신고에 관한
민변 노동위원회의 법률적 견해
1. 법률적 견해를 제출하게 된 배경
(1) 민주사회를 위한 변호사모임(민변)은 '기본적 인권의 옹호와 사회정의 실현을 위한 연구·조사·변론·여론형성 및 연대활동 등을 통하여 우리 사회의 민주적 발전에 기여함'을 목적으로 결성된 변호사들의 모임이며, 민변 노동위원회는 노동문제와 관련한 연구, 조사, 분석, 변론, 여론형성 및 연대활동을 전개해 오고 있습니다.
(2) 최근(주)재능교육 교사 노동조합이 노동부에 설립신고서를 제출한 후, 이에 대한 논란이 있음을 여러 경로를 통해 접하였습니다. 우리는 학습지 교사가 노동조합을 설립할 수 있는 근로자인가에 대한 문제가 단지 학습지 교사에만 국한된 문제가 아니라, 헌법이 보장하고 있는 근로자의 단결권 등 노동기본권에 대한 중요한 문제라는 인식 하에 아래와 같은 법률적 견해를 제출하게 되었습니다.
2.(주)재능교육 교사 노동조합 설립 신고에 대한 법률적 견해의 요지
(1) 근로자에 대한 개념에 관하여 현행법은 다음과 같이 규정하고 있습니다.
- 근로기준법 제14조
"이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다."
-노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호
"근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다."
(2) 노조법은 근로자의 정의에 있어서 근로기준법과는 달리 '사업 또는 사업장에서'라는 요건을 요구하고 있지 않고 근로기준법에서 정하고 있는 임금 외에도 '기타 이에 준하는 수입'을 추가하고 있어 근로기준법보다는 근로자의 개념을 넓게 규정하고 있습니다. 이는 근로기준법과 노조법의 입법 목적이 다르기 때문입니다. 즉 근로기준법은 구체적 근로계약관계에 있어서의 최저 근로조건의 보장을 목적으로 하는 만큼 현실적으로 취업하고 있는 자를 대상으로 하게 되지만, 노조법은 근로자의 노동3권 보장을 목적으로 하고 있기 때문에 그 대상을 현실적 취업자에 한정할 필요가 없고 단결활동의 보호 필요성에 의해 결정되기 때문입니다. 이러한 견해는 현재 노동법학계의 통설이고 실업자도 초 기업단위 노조에 가입할 수 있다는 노사정합의도 이러한 맥락에서 가능했던 것입니다.
(3) 대법원 판례도 골프장 캐디에 대한 판결에서 근로기준법 상 근로자는 아니라고 판시하면서도 노조법 상의 근로자에는 해당한다고 판시하여 두 법의 근로자 개념을 구분하고 있습니다. 그리고 판례는 사용종속관계에 있는지 여부는 당해 사안에서 판단하는 것이라고 합니다. 즉 종전 학습지 교사가 근로기준법 상 근로자가 아니라는 판례는 그 사안에 한정되는 것이지 이 사안에 그대로 적용할 수는 없고 더구나 위에서 보았듯이 노조법 상 근로자 개념은 아래 판례가 언급하고 있듯이 근로기준법 상 근로자와는 다르기 때문에 더더욱 그렇습니다.
캐디는 내장객 보조업무가 종료되면 소외 회사로부터 보수 즉 캐디피를 지급 받는 바, 위 캐디피는 근로기준법 상의 임금이라고 단정하기는 어렵지만 캐디가 소외 회사에 의하여 소외 회사의 골프장 캐디로 선발·채용 될 때에 캐디와 소외 회사 사이에 캐디는 소외 회사가 임의로 지정하는 내장객에게 노무제공을 하기로 하고 그 대가로 소외 회사로부터 캐디피로서 1경기당 일정한 금원인 금 5.000원을 지급 받기로 하는 묵시적인 약정이 있는 것으로 엿보이고, 이와 같은 약정은 고용계약관계에 근사하다고 보이므로 캐디피를 노동조합법 제4조 소정의 "기타 이에 준하는 수입"으로 못 볼 바도 아니라고 보여지는 점(캐디피의 지급방법을 내장객이 캐디에게 직접 지급하는 방법으로 변경하였다고 해도 이논 위에 보인 바와 같이 캐디피의 지급의무가 있는 것으로 보이는 소외 회사가 소외 회사의 골프장에서 경기에 임하려면 어차피 캐디피를 지불해야만 할 입장에 있는 내장객으로부터 캐디피를 수령한 것으로 하고 그 대신 내장객에게 캐디에 대한 캐디피의 지급을 위임한 것으로 보아야 할 것이므로 캐디피의 지급방법 변경으로 캐디피의 지급 주체가 달라진다고 볼 수 없을 것이다.) … (대법원 1993. 5. 25. 선고90누1731 판결)
즉 판례는 현실적 노무공급관계에 있는 자의 근로자성 여부에 관해서 사용종속관계의 문제를 살피면서도 '기타 이에 준하는 수입'에 일정한 의미를 부여하여 임금성에 의문이 있는 일정한 수입을 그에 포함시키는 입장을 취하고 있습니다.
(4)(주)재능교육 교사 노동조합 소속 학습지 교사들이 노조법 상 근로자인가에 대하여 실제 근무 형태를 기준으로 판단해 보면,
① 노무공급의 형태가 위탁계약으로 되어 있어도 사용종속관계에 있는가 여부에 대해 영향을 미치지 않습니다. 이는 반복되는 판례에서 계속 확인하고 있습니다.
즉 대법원은 "타인과 사용종속관계에 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든지 상관없다."(대법원 1993. 5. 25. 선고90누1731 판결)고 판시하고 있으며, 또 KBS의 TV시청료 위탁직 징수원이 근로자에 해당한다면서 "비록 위탁계약의 형식으로 채용되고 시청료 징수업무의 처리과정에 있어 다소간 자유로운 지위에서 업무를 처리하였다고 하더라도 이들도 피고 공사가 피용자로서 인정하는 계약직 징수원과 계약체결 경위나 근로제공의 과정 실태 등이 같아서 위탁직 징수원도 실질적으로는 피고 공사에 대하여 종속적 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. … 위탁직 징수원도 계약체결 후 정년에 이르기까지 피고 공사를 자신들의 직장으로 생각하고 오로지 징수원으로서의 업무에만 전념하였다할 것이고, 업무처리 과정에 있어 다소 자유로운 입장에 있었다 하더라도 이는 텔레비젼 수상기 보유자에 대한 호별 방문의 방법, 방문 순서 등에 국한되는 것이고, 이 범위 안에서 업무처리상의 독자성이 인정되는 것은 그 담당 업무의 특수성 때문에 그러한 것이지 이것만 가지고 사용자의 지휘, 감독과 통제로부터 벗어난 것이라고 할 수 없고…"(대법원 1993. 2. 9. 선고91다21381 판결)라고 판시하여 위탁계약의 형식을 취하였다고 하더라도 사용종속관계 하의 근로자라고 볼 수 있으며 업무의 특성상 처리과정에 약간의 자율성이 있다고 해도 사용자의 지휘, 감도의 통제를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 하고 있습니다.
② 학습지 교사들은 임금이 성과급으로 지급되는 근로자들입니다. 즉 그 명칭이 수수료 등 그 무엇이든 간에 최근 연봉제 등과 같은 성과급 형태로 지급되는 명백히 임금에 해당하는 금품이라고 할 것입니다.
대법원은 또 "위탁직 징수원이 기본급이나 고정급이 없이 징수한 시청료에 대한 일정비율의 금액만을 수수료 명목으로 지급받아 왔다 하더라도 그것이 전체 근로에 대한 대가로서 지급된 것임이 명백한 이상 그 임금으로서의 성격(일종의 성과급 또는 능률급)이 부저오디어지는 것도 아니라 할 것이므로, 위탁직 징수원도 계약직 징수원과 마찬가지로 피고 공사에 대하여 실질적인 사용종속관계에 있는 근로자에 해당된다.…"(대법원 1993. 2. 9. 선고91다21381 판결)고 판시하여 성과급 형태로 임금이 지급되더라도 사용종속관계 하의 근로자로 인정하고 있습니다.
임금성 여부에 대한 판단에서 행정해석도 "사용자가 지급한 것이라고 할 때 '지급'은 금품의 현실적인 수수에 한정된 것은 아니며 널리 채무의 변제행위 내지는 이익의 공여를 가리키는 것으로 보아야 하기 때문에, 여관이나 음식점 등에서 손님으로부터 받는 팁만으로 생활하고 있는 여관 등의 종업원에 관해서는 팁 수입을 받을 수 있는 영업설비를 사용할 수 있는 이익이 임금이라고 보아야 할 것이고 마찬가지 이유로 오로지 고객으로부터 받는 팁만을 위하여 근로를 제공하거나 팁의 수수가 관례화, 일상화되어 있고 이 때문에 기본급이 매우 낮은 수준으로 정해져 있는 경우에도 근로자가 고객으로부터 받는 팁은 근로자가 사용자로부터 근로제공의 대가로 현금대신에 일정한 영업설비를 이용할 수 있는 이익을 제공받는 관계로서 임금에 해당한다고 할 것입니다."(1969. 4. 21. 법무 810-4419)라고 질의 회시하여 영업설비 이용에 따른 이익공여도 임금으로 보는 등 임금인지 여부를 실질적으로 보고 있습니다.
③ 학습지 교사들은 아침 9:30분까지 각 지국으로 출근하여 오전 회의와 교육, 전달사항을 지시받고 회사의 지시에 따른 홍보활동을 하고 있습니다. 그리고 점심식사 후에는 자기 구역의 교실로 나가 업무를 수행하고 있습니다. 업무를 마친 후에는 업무보고, 교사업무일지를 매일 작성하게 하는 등 하루 일과에 대한 통제가 이루어지고 있고, 따라서 다른 회사에 취업이 불가능하여 위 회사에 전속되어 있다고 할 것입니다. 교육훈련규정에는 교육훈련, 연수, 평가 등에 대해 상세하게 규정하고 있습니다.
④ 또 업무수행 시에도 지국장 등의 지휘감독을 받고 있습니다. 학생 1인당 업무수행시간(10 내지 15분)이 정해져 있고 학부모 상담시간(10분)도 정해져 있습니다. 재능스스로선생님관리규정, 기본업무매뉴얼, 교사업무일지, 업무수첩, 스스로학습시스템운영규정 등을 두어 교사들로 하여금 회사에서 정한 규칙, 기타 지시사항을 이행하도록 하고 이를 위반 시 계약해지 즉 해고가 가능하게 되어 있습니다. 그리고 자기 관리과목을 강제로 이관시키는 등 일정한 제재도 가하고 있습니다. 실적저조, 근무태만 시 조기출근을 지시하는 등 통제가 있습니다.
또 감사를 받게 되어 있고, 수행업무를 구체적으로 정형화해 상세히 규정하고 있습니다. 도 관리구역도 회사에 의해 정해지며 관리과목도 적정관리과목이라 하여 원칙적으로 150과목으로 한정하고 있습니다.
⑤ 명칭은 계약해지 사유이나 해고 사유에 대한 규정을 상세히 두고 있으며 겸업금지, 비밀유지서약을 하도록 되어 있으며, 경조금, 휴가제도, 교육기회제공 등 각종 복리후생제도를 운영하고 있습니다.
위와 같은 실제 근무형태에 비추어 볼 때, 설사 엄격하게 사용종속관계를 요구하는 견해에 따르더라도 근로기준법 상 및 노조법 상 근로자에 해당한다고 할 것입니다.
(5) 산업사회가 발전하면서 최근에는 고용형태의 다양화(재택근무제 등), 근로시간제 및 고용의 탄력화(파트타임 근로자 등), 여성들의 출가형(出嫁形) 노동시장의 확대(주부 근로자 등), 자기소유의 생계수단을 활용하는 경우(워드프로세서 등), 제3자의 조력을 받는 경우(지입 화물 운전자 등), 특수한 기능으로 보수가 고액인 경우(직업운동선수 등) 등 종전의 노동법에서는 쉽게 예상할 수 없었던 현상들이 나타나 전형적인 기업조직을 통한 지휘명령이나 보수지급이 명확하지 않은 사례가 증가하고 있습니다. 그러나 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범위를 판단함에 있어서 무엇보다도 외형적인 지휘명령·보수지급·근로시간규제의 탄력화 이면에 존재하는 사용종속관계의 실태를 구체적으로 파악해야 할 것입니다.
(6) 기업이 감량경영을 진행함에 있어서 경영의 중책적 노동력 이외의 주변부분은 단기적, 유동적 고용형태로 많이 전환시키고 있습니다. 특히 비근로자화 정책의 채택이라는 사정은 그 배후에 근로기준법 등에서 정하고 있는 사용자책임을 면하려는 사용자의 의도가 은폐되어 있고 다양한 고용·취업형태의 설정 자체가 새로운 이익추구의 수단으로도 되고 있는 점에 유의할 필요가 있다는 것이 선진 노동법학계의 문제의식입니다. (주)재능교육 역시 이러한 목적 하에 여러 형태로 근로자성을 회피하기 위한 방법을 쓰고 있습니다.
(7) 이렇게 기존 산업사회 초기의 전형적인 근로자와는 다른 형태의 근로자들이 등장하고 있는데, 이들 역시 근로기준법, 노조법의 보호를 받아야 하고 헌법상 단결권 등 노동기본권이 보장되어야 할 근로자들인 것입니다.
3. 결론
(1) 민주사회를 위한 변호사모임 노도우이원회는 위와 같은 이유로 (주)재능교육 교사 노동조합 설립신고에 대하여 주목하고 있는 것입니다. 노동부에서 반려처분을 한다면 이에 대한 행정소송이 가능할 것이나, 그 판결이 선고되기까지 사용자의 부당노동행위와 노조를 와해시키려는 행위로 발생하는 마찰로 인한 사회적 손실은 막대한 것입니다. 이미 일간신문에 보도되었듯이 (주)재능교육 노동조합(정규직)에 대한 사용자 측의 단체교섭 거부로 많은 사회적 논란과 비용이 지출되고 있습니다.
(2) 이러한 문제에 대해서는 노동부에서 적극적으로 설립신고증을 교부함으로써 불필요한 노사분쟁의 장기화를 막고 근로자들의 노동기본권을 보장해야 할 것입니다. 또 신고증 교부에 사용자 측은 이의제기를 할 수 없습니다. 이는 법률적으로 당사자 적격이 없는 이의제기입니다. 반려처분에 대해서 노동조합만이 행정소송을 제기할 수 있지 신고증 교부에 대해 사용자가 소송을 제기하는 것은 불가능하기 때문입니다. 따라서 노동부에서 신고증을 교부하면 그것으로 문제는 해결되는 것이라 할 것입니다.
(3) 다시 한번 귀 노동부의 공정하고 적극적인 노동행정을 촉구하는 바입니다.
1999. 11. 25
민주사회를 위한 변호사모임 노동위원회
위원장 이 경 우
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(주)재능교육 교사 노동조합 설립신고에 관한 의견서
1. 노동조합 및 노동관계조정법(이하 노조법이라 함)상의 근로자 개념
(1) 근로기준법 제14조는 "이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다."라고 규정하고 있으며 한편 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호 "근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다."라고 규정하고 있는데 양 법에서 적용대상이 되는 근로자의 개념에 대하여 달리 규정하고 하고 있습니다. 즉 노조법은 근로자의 정의에 있어서 근로기준법과는 달리 '사업 또는 사업장에서'라는 요건을 요구하고 있지 않고 근로기준법에서 정하고 있는 임금 외에도 '기타 이에 준하는 수입'을 추가하고 있어 근로기준법보다는 근로자의 개념을 넓게 규정하고 있습니다.
(2) 또 대법원 판례도 골프장 캐디에 대하여 근로기준법상 근로자가 아니라고 판시하면서도 노동조합법상의 근로자에는 해당한다고 판시(아래 판례)하여 두 법의 근로자 개념을 구분하고 있습니다.
대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결
"캐디는 내장객보조업무가 종료되면 소외회사로부터 보수 즉 캐디피를 지급받는 바, 위 캐디피는 근로기준법상의 임금이라고 단정하기는 어렵지만 캐디가 소외회사에 의하여 소외회사의 골프장 캐디로 선발.채용 될 때에 캐디와 소외회사 사이에 캐디는 소외회사가 임의로 지정하는 내장객에게 노무제공을 하기로 하고 그 대가로 소외회사로부터 캐디피로서 1경기당 일정한 금원인 금 5,000원을 지급받기로 하는 묵시적인 약정이 있는 것으로 엿보이고, 이와 같은 약정은 고용계약관계에 근사하다고 보이므로 캐디피를 노동조합법 제4조 소정의 "기타 이에 준하는 수입"으로 못볼 바도 아니라고 보여지는 점(캐디피의 지급방법을 내장객이 캐디에게 직접 지급하는 방법으로 변경하였다고 해도 이는 위에 보인 바와 같이 캐디피의 지급의무가 있는 것으로 보이는 소외회사가 소외회사의 골프장에서 경기에 임하려면 어차피 캐디피를 지불해야만 할 입장에 있는 내장객으로부터 캐디피를 수령한 것으로 하고 그 대신 내장객에게 캐디에 대한 캐디피의 지급을 위임한 것으로 보아야 할 것이므로 캐디피의 지급방법 변경으로 캐디피의 지급 주체가 달라진다고 볼 수는 없을 것이다)"
(3) 이러한 양 법상 근로자개념의 차이는 입법목적의 차이에서 비롯됩니다. 즉 근로기준법은 구체적 근로계약관계에 있어서의 최저근로조건의 보장을 목적으로 하는 만큼 현실적으로 취업하고 있는 자만을 대상으로 하게 되지만, 노조법은 노동3권의 보장을 목적으로 하고 있기 때문에 그 대상을 현실적 취업자에 한정할 필요가 없는 것입니다
(4) 근로기준법상의 근로자개념보다 노조법상의 근로자개념이 더 넓다고 할 것입니다. 더 나아가 우리나라의 통설은 노조법상의 근로자개념에 현실적으로 취업하고 있는 근로자뿐만 아니라, 실업자도 포함된다고 보고 있습니다(김치선 299면, 김형배 244면, 박상필 134면, 김유성 54면, 이병태 43-44면). 그리고 실업자도 초기업단위의 노조에 가입할 수 있다는 노사정합의도 이러한 기본 맥락에서 가능했던 것입니다.
2. 재능 상담교사들의 실제 근무형태는 회사와 사용종속관계에 있습니다.
(1) 위탁계약이라는 근로계약 형식의 문제
상담교사들은 회사와 위탁계약이라는 형태를 취하고 있으나, "타인과 사용종속관계에 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든지 상관없으며(위 대법원 판례)" 또 대법원 1993. 2. 9. 선고 91다21381 판결은 KBS의 TV시청료 위탁직 징수원이 근로자에 해당한다면서 "비록 위탁계약의 형식으로 채용되고 시청료징수업무의 처리과정에 있어 다소간 자유로운 지위에서 업무를 처리하였다고 하더라도 이들도 피고공사가 피용자로서 인정하는 계약직 징수원과 계약체결 경위나 근로제공의 과정 실태 등이 같아서 위탁직 징수원도 실질적으로는 피고공사에 대하여 종속적 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 인정한 사실에 의하면, 위탁직 징수원도 계약체결 후 정년에 이르기까지 피고공사를 자신들의 직장으로 생각하고 오로지 징수원으로서의 업무에만 전념하였다 할 것이고, 업무처리과정에 있어 다소 자유로운 입장에 있었다 하더라도 이는 텔레비젼수상기 보유자에 대한 호별 방문의 방법, 방문순서 등에 국한되는 것이고, 이 범위안에서 업무처리상의 독자성이 인정되는 것은 그 담당업무의 특수성 때문에 그러한 것이지 이것만 가지고 사용자의 지휘, 감독과 통제로부터 벗어난 것이라고 할 수 없고(당원 1988. 11. 8. 선고, 87다카 683 판결 참조)"라고 판시하여 위탁계약의 형식을 취하였다고 하더라도 사용종속관계하의 근로자라고 볼 수 있으며 업무의 특성상 처리과정에 약간의 자율성이 있다고 해도 사용자의 지휘, 감독의 통제를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 합니다.
(2) 성과급으로 임금을 지급하는 문제
1) 상담교사를 처음 시작하는 경우 지급율을 36%로 하며 신규회원 확보인원수에서 기존회원 탈퇴인원수를 제하여 누계순증에 따라 지급율이 올라가고 누계순증 1과목당 과목별로 25,000원에서 33,000원까지 순증수당이 지급됩니다. 그 외에도 실적수당, 육성수당, 저축지원수당 등의 규정을 위 관리규정 별표 3 재능스스로 선생님 수당지급 기준에서 두고 있습니다. 이는 일정한 성과에 따라 임금을 지급하는 성과급제라고 할 것입니다. 설사 명확하게 임금이 아니라고 하더라도 노조법이 규정하는 '기타 이에 준하는 수입'에 해당한다고 할 것입니다.
2) 위 대법원 1993. 2. 9. 선고 91다21381 판결은 "또 위탁직 징수원이 기본급이나 고정급이 없이 징수한 시청료에 대한 일정비율의 금액만을 수수료명목으로 지급받아 왔다 하더라도 그것이 전체 근로에 대한 대가로서 지급된 것임이 명백한 이상 그 임금으로서의 성격(일종의 성과급 또는 능률급)이 부정되어지는 것도 아니라 할 것이므로, 위탁직 징수원도 계약직 징수원과 마찬가지로 피고공사에 대하여 실질적인 사용종속관계에 있는 근로자에 해당된다고 본 원심의 판단도 정당하다."고 판시하여 성과급 형태로 임금이 지급되더라도 사용종속관계하의 근로자라고 합니다.
3) 임금성 여부에 대한 판단에서 "사용자가 지급한 것이라고 할 때 '지급'은 금품의 현실적인 수수에 한정된 것은 아니며 널리 채무의 변제행위 내지는 이익의 공여를 가리키는 것으로 보아야 하기 때문에, 여관이나 음식점 등에서 손님으로부터 받는 팁만으로 생활하고 있는 여관 등의 종업원에 관해서는 팁수입을 받을 수 있는 영업설비를 사용할 수 있는 이익이 임금이라고 보아야 할 것이고 마찬가지 이유로 오로지 고객으로부터 받는 팁만을 위하여 근로를 제공하거나 팁의 수수가 관례화, 일상화 되어 있고 이 때문에 기본급이 매우 낮은 수준으로 정해져 있는 경우에도 근로자가 고객으로부터 받는 팁은 근로자가 사용자로부터 근로제공의 대가로 현금대신에 일정한 영업설비를 이용할 수 있는 이익을 제공받는 관계로서 임금에 해당한다고 할 것입니다(1969. 4. 21. 법무 810-4419)" 질의 회시하여 영업설비 이용에 따른 이익공여도 임금으로 보는 등 임금인지 여부를 실질적으로 보고 있습니다.
(3) 출근시간의 통제와 오전 회의와 교육 실시
상담교사 근로자들은 매일 아침 9:30분까지 각 지국으로 출근하여 지국장 또는 지구장의 지휘감독을 받게 됩니다. 따라서 매일 출근하여야 하는 관계상 다른 회사에의 취업이 불가능하여 위 회사에 전속되어 있다고 할 것입니다. 또한 모집요강 및 재능스스로선생님관리규정 제28조에서도 '주5일 근무제'라고 명시되어 있습니다.
출근 후에는 매일 조회에서 지국장으로부터 교재내용의 변경이나 회사방침의 변경사항, 교육비의 입금사항 등 전달사항을 지시받고 오전에는 교육을 받게 되어 있습니다. 또 관리구역에 홍보를 나가게 되어 있습니다. 그리고 관리규정 제12조는 필요한 교육을 의무적으로 받아야 함과 연구의무를 부과하고 있습니다
또 교육훈련규정(제3조 적용범위에서 재능교육 전직원과 재능스스로 선생님에게 적용한다고 함)을 두어 교육훈련, 연수, 평가에 대하여 상세하게 규정하고 있습니다.
(4) 업무수행시 지휘감독
1) 상담교사들은 교실관리 업무를 수행함에 있어서 지국장, 지구장 등의 지휘감독을 받게 됩니다. 지점관리국 관리규정에 의하면 지점관리국장은 교실관리를 하며, 상담교사의 입금업무를 감독하며(제8조), 동 규정 제12조 인사관리편에서는 '재능스스로 선생님에 대해서도 복장, 교실출장시간 등 성실하게 회원관리를 하도록 지도, 관리한다고 규정하고 있고 지구장도 소속지점관리국장의 업무지시를 받아 위와 같이 상담교사를 지휘감독하도록 하고 있습니다.(제14조)
2) 점심식사후에는 상담교사 근로자들은 각자 맡은 관리구역으로 업무를 위해 나가게 되어 있습니다. 업무수행시에도 학생 1인당 10 내지 15분으로 업무수행시간이 정해져 있으며, 회사에서 배부되고 교육받은 내용에 따라 학생을 지도하게 되어 있습니다. 심지어 학부모 상담시간까지 10분으로 한정하여 수행하게 되어 있습니다.
회사는 '스스로 학습시스템 운영규정'을 두어 상담교사가 업무를 수행할 때 적용되는 진단평가나 진도조정 등에 대하여 상세하게 규정하여 이를 따르도록 하고 있습니다.
3) 상담교사들은 회사에서 정한 규칙, 기타 지시사항을 이행해야 하며 이를 따르지 않을 경우에는 계약해지 즉 해고나 자기가 관리하는 과목을 회사에 의해 강제로 다른 상담교사에게 이관당하는 등의 제재를 받게 됩니다. 또 미수금이 많을 시는 회사 감사실에서 나오는 감사를 받게 됩니다. 재능스스로선생님 관리규정 제10조는 상담교사들은 소속지점관리국장의 관장아래 활동한다고 규정하고 있으며 제11조는 "회사에서 정한 규정, 규칙, 기타 회사가 지시하는 사항을 성실히 준수하여야 한다"고 규정하고 있습니다. 또 제18조에서는 상담교사는 자신의 업무활동에 대하여 회사의 감사를 받도록 되어 있습니다.
4) 상담교사들은 기본업무 매뉴얼에 따라 출근 후 퇴근시까지 회사에서 지시하는 여러가지 업무를 수행하고 있습니다. 기본업무 매뉴얼 인사편을 보면 지국장 등의 인사고과 책정에서 상담교사 해촉시에는 1인당 -25점의 감점을 당하게 되어 있어 지국장은 상담교사들의 업무활동의 지휘감독을 철저히 할 수밖에 없도록 되어 있으며 기본업무 매뉴얼 상담교사 관리 부분에서는 일일 표준업무라고 하여 상담교사가 하는 출근 후 교육, 회의참석 등 오전 업무, 교실관리업무인 오후업무, 그리고 학습일정표, 형성기록표 정리, 회비입금처리, 각종 보고용 자료정리, 일일업무보고서 작성 등 귀사후 업무를 규정하고 있습니다.
또 기본 업무 매뉴얼 각종회의 교육부분을 보면 조회가 있어 출근시간전에 조기출근하여 조회에 임하도록 하고 있고 석회를 두어 지국업무의 종료를 하도록 규정하고 있습니다.
5) 그리고 하루 일과를 마친 후에는 다시 지국으로 돌아와 하루 업무에 대한 보고를 하고 교사업무일지를 매일 작성하게 되어 있습니다. 지국장은 수시 면담을 통해 상담교사들은 감독하도록 하고 있습니다.
(5) 수행업무가 정형화되어 규정하고 있음
먼저 기본적인 업무가 회사로부터 지정받은 상품의 과목별 학습시스템을 공급받아서 회원인 학생을 주 1회 방문하여 교육하고 관리하는 것인데 이를 세분하면 1) 신규회원 입회, 복회 및 과목 추가를 위한 보급, 상담, 소개, 안내 등 회원 확장에 수반되는 제반 업무 2) 회원의 학습진행에 관련한 교재전달, 진단기록부와 형성기록표 회수, 개인진도처방기록부 및 월별 진도상담기록부에 의거한 교육상담 등 회원의 유지, 관리에 수반되는 제반업무 3) 입회비, 월회비 기타 판매관리에 따른 집금과 이에 수반되는 제반업무라고 관리규정 제7조에서 상세히 그 업무내용에 대하여 규정하고 있습니다.
(6) 업무수행시 필요한 용품의 공급은 회사에서 제공함
업무수행에 필요한 각종 교재, 홍보물, 자료스티커 등 용품은 회사에서 제공받고 있습니다.
(7) 지국장 등을 통한 제재 등 통제조치
1) 상담교사들은 자기가 관리하는 구역이 회사에 의해 정해지며 자신의 능력에 따라 자유로이 업무를 수행하는 것이 아니라 적절한 교실수업진행을 위하여 회사에서는 1인당 150과목으로 업무를 제한하고 있습니다. 재능스스로선생님 관리규정 제8조는 "회사가 부여한 구역내에서" 위 업무를 수행한다고 하고 있어 상담교사들은 그 구역을 자율적으로 정할 수 있는 것이 아니며, 적정관리과목수도 150과목으로 한정하고 있고 그 이상은 사전에 회사의 승인을 받도록 규정하고 있습니다.
2) 위 관리규정 제9조를 보면 관리능력이 부족한 경우 즉 업무수행능력이 떨어지는 경우에는 회사에서 관리과목 일부를 일방적으로 회수하여 다른 재능스스로 선생님에게 이관시킬 수 있고 회사가 효율적인 회원관리를 위해 상담교사 근로자의 관리구역을 임의로 조정할 수 있게 되어 있습니다. 이러한 규정은 직무수행능력이 떨어지는 근로자들에 대한 일종의 제재조치라고 할 것입니다. 따라서 상담교사들은 이러한 제재를 당하지 않으려면 회사의 지시를 잘 따라야 합니다.
3) 또 지국의 실적저조나 교사 자신의 근무태만이 있을 때에는 일률적으로 9:00까지 조기출근하도록 하는 제재를 시행하고 있습니다.
(8) 해고에 관한 규정을 두고 있음
동 관리규정 제16조에서는 계약해지 즉 해고에 대한 규정을 두고 있는데 관리과목수의 현저한 미달 등 직무수행 능력의 부족을 사유로 하거나 월회비 등을 유용, 횡령한 경우, 회사가 발행한 교재를 본래의 목적이외에 사용하거나 과외지도를 한 경우, 회사의 공신력과 명예를 실추시키는 중대한 과실을 범한 경우, 과실 또는 고의로 회사에 재산상의 손실을 끼친 경우, 근무성적이 현저히 미달한 경우, 기타 회사가 정한 규정 또는 지시사항을 위반하였을 때에 해고가 가능하도록 규정하고 있습니다. 규정된 사유들은 일반 취업규칙상의 해고 등 징계사유와 거의 동일한 것들이 열거되어 있습니다. 즉 업무지시나 결정을 위반하거나 무단결근을 하는 경우에도 해고조치를 취하는 등 제재가 있는 것입니다. 이렇게 다양한 해고사유를 규정하고 있어 상담교사들은 회사에서 지시하는 사항과 규칙을 철저히 준수하고 지국장 등의 지휘감독을 잘 따르게 되어 있는 것입니다.
(9) 동 관리규정 제20조에서는 겸업금지 및 비밀유지 서약을 하도록 규정하고 있습니다.
(10) 각종 복리후생제도의 운영
동 관리규정 제26조는 생일 및 경조사가 있을 때 회사에서 일정한 수당을 지급(재능스스로 선생님 경조금 지급기준, 위 관리규정 별표 1)하며 휴가제도를 운영(휴가기준, 위 관리규정 별표 1)하고 교육기회를 제공하는 등 일반적인 근로자들에게 제공하는 복지혜택을 주고 있습니다.
3. 결론
위에서 열거한 이러한 사정들과 노조법상의 근로자개념에 대한 판례의 입장을 종합해 볼 때 학습지 상담교사들인 근로자들과 (주)재능교육이라는 회사와는 종속적노동관계에 있다고 보아야 할 것이고 노조법상의 근로자에 해당하므로 노동부에서는 (주)재능교육 교사 노동조합에 대한 설립신고증을 발급하여야 할 것입니다. 부당한 반려처분으로 노사관계에서 불필요한 쟁송을 유발하고 노사간 분쟁을 장기화하는 일이 없어야 할 것입니다. (1999.11.9 / 민주노총 법규국)
*참고자료 5 : 재능교육교사노조에 관한 법률적 검토(민변)
㈜재능교육교사노동조합 설립 신고에 관한
민변 노동위원회의 법률적 견해
1. 법률적 견해를 제출하게 된 배경
(1) 민주사회를 위한 변호사모임(민변)은 '기본적 인권의 옹호와 사회정의 실현을 위한 연구·조사·변론·여론형성 및 연대활동 등을 통하여 우리 사회의 민주적 발전에 기여함'을 목적으로 결성된 변호사들의 모임이며, 민변 노동위원회는 노동문제와 관련한 연구, 조사, 분석, 변론, 여론형성 및 연대활동을 전개해 오고 있습니다.
(2) 최근(주)재능교육 교사 노동조합이 노동부에 설립신고서를 제출한 후, 이에 대한 논란이 있음을 여러 경로를 통해 접하였습니다. 우리는 학습지 교사가 노동조합을 설립할 수 있는 근로자인가에 대한 문제가 단지 학습지 교사에만 국한된 문제가 아니라, 헌법이 보장하고 있는 근로자의 단결권 등 노동기본권에 대한 중요한 문제라는 인식 하에 아래와 같은 법률적 견해를 제출하게 되었습니다.
2.(주)재능교육 교사 노동조합 설립 신고에 대한 법률적 견해의 요지
(1) 근로자에 대한 개념에 관하여 현행법은 다음과 같이 규정하고 있습니다.
- 근로기준법 제14조
"이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다."
-노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호
"근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다."
(2) 노조법은 근로자의 정의에 있어서 근로기준법과는 달리 '사업 또는 사업장에서'라는 요건을 요구하고 있지 않고 근로기준법에서 정하고 있는 임금 외에도 '기타 이에 준하는 수입'을 추가하고 있어 근로기준법보다는 근로자의 개념을 넓게 규정하고 있습니다. 이는 근로기준법과 노조법의 입법 목적이 다르기 때문입니다. 즉 근로기준법은 구체적 근로계약관계에 있어서의 최저 근로조건의 보장을 목적으로 하는 만큼 현실적으로 취업하고 있는 자를 대상으로 하게 되지만, 노조법은 근로자의 노동3권 보장을 목적으로 하고 있기 때문에 그 대상을 현실적 취업자에 한정할 필요가 없고 단결활동의 보호 필요성에 의해 결정되기 때문입니다. 이러한 견해는 현재 노동법학계의 통설이고 실업자도 초 기업단위 노조에 가입할 수 있다는 노사정합의도 이러한 맥락에서 가능했던 것입니다.
(3) 대법원 판례도 골프장 캐디에 대한 판결에서 근로기준법 상 근로자는 아니라고 판시하면서도 노조법 상의 근로자에는 해당한다고 판시하여 두 법의 근로자 개념을 구분하고 있습니다. 그리고 판례는 사용종속관계에 있는지 여부는 당해 사안에서 판단하는 것이라고 합니다. 즉 종전 학습지 교사가 근로기준법 상 근로자가 아니라는 판례는 그 사안에 한정되는 것이지 이 사안에 그대로 적용할 수는 없고 더구나 위에서 보았듯이 노조법 상 근로자 개념은 아래 판례가 언급하고 있듯이 근로기준법 상 근로자와는 다르기 때문에 더더욱 그렇습니다.
캐디는 내장객 보조업무가 종료되면 소외 회사로부터 보수 즉 캐디피를 지급 받는 바, 위 캐디피는 근로기준법 상의 임금이라고 단정하기는 어렵지만 캐디가 소외 회사에 의하여 소외 회사의 골프장 캐디로 선발·채용 될 때에 캐디와 소외 회사 사이에 캐디는 소외 회사가 임의로 지정하는 내장객에게 노무제공을 하기로 하고 그 대가로 소외 회사로부터 캐디피로서 1경기당 일정한 금원인 금 5.000원을 지급 받기로 하는 묵시적인 약정이 있는 것으로 엿보이고, 이와 같은 약정은 고용계약관계에 근사하다고 보이므로 캐디피를 노동조합법 제4조 소정의 "기타 이에 준하는 수입"으로 못 볼 바도 아니라고 보여지는 점(캐디피의 지급방법을 내장객이 캐디에게 직접 지급하는 방법으로 변경하였다고 해도 이논 위에 보인 바와 같이 캐디피의 지급의무가 있는 것으로 보이는 소외 회사가 소외 회사의 골프장에서 경기에 임하려면 어차피 캐디피를 지불해야만 할 입장에 있는 내장객으로부터 캐디피를 수령한 것으로 하고 그 대신 내장객에게 캐디에 대한 캐디피의 지급을 위임한 것으로 보아야 할 것이므로 캐디피의 지급방법 변경으로 캐디피의 지급 주체가 달라진다고 볼 수 없을 것이다.) … (대법원 1993. 5. 25. 선고90누1731 판결)
즉 판례는 현실적 노무공급관계에 있는 자의 근로자성 여부에 관해서 사용종속관계의 문제를 살피면서도 '기타 이에 준하는 수입'에 일정한 의미를 부여하여 임금성에 의문이 있는 일정한 수입을 그에 포함시키는 입장을 취하고 있습니다.
(4)(주)재능교육 교사 노동조합 소속 학습지 교사들이 노조법 상 근로자인가에 대하여 실제 근무 형태를 기준으로 판단해 보면,
① 노무공급의 형태가 위탁계약으로 되어 있어도 사용종속관계에 있는가 여부에 대해 영향을 미치지 않습니다. 이는 반복되는 판례에서 계속 확인하고 있습니다.
즉 대법원은 "타인과 사용종속관계에 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든지 상관없다."(대법원 1993. 5. 25. 선고90누1731 판결)고 판시하고 있으며, 또 KBS의 TV시청료 위탁직 징수원이 근로자에 해당한다면서 "비록 위탁계약의 형식으로 채용되고 시청료 징수업무의 처리과정에 있어 다소간 자유로운 지위에서 업무를 처리하였다고 하더라도 이들도 피고 공사가 피용자로서 인정하는 계약직 징수원과 계약체결 경위나 근로제공의 과정 실태 등이 같아서 위탁직 징수원도 실질적으로는 피고 공사에 대하여 종속적 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. … 위탁직 징수원도 계약체결 후 정년에 이르기까지 피고 공사를 자신들의 직장으로 생각하고 오로지 징수원으로서의 업무에만 전념하였다할 것이고, 업무처리 과정에 있어 다소 자유로운 입장에 있었다 하더라도 이는 텔레비젼 수상기 보유자에 대한 호별 방문의 방법, 방문 순서 등에 국한되는 것이고, 이 범위 안에서 업무처리상의 독자성이 인정되는 것은 그 담당 업무의 특수성 때문에 그러한 것이지 이것만 가지고 사용자의 지휘, 감독과 통제로부터 벗어난 것이라고 할 수 없고…"(대법원 1993. 2. 9. 선고91다21381 판결)라고 판시하여 위탁계약의 형식을 취하였다고 하더라도 사용종속관계 하의 근로자라고 볼 수 있으며 업무의 특성상 처리과정에 약간의 자율성이 있다고 해도 사용자의 지휘, 감도의 통제를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 하고 있습니다.
② 학습지 교사들은 임금이 성과급으로 지급되는 근로자들입니다. 즉 그 명칭이 수수료 등 그 무엇이든 간에 최근 연봉제 등과 같은 성과급 형태로 지급되는 명백히 임금에 해당하는 금품이라고 할 것입니다.
대법원은 또 "위탁직 징수원이 기본급이나 고정급이 없이 징수한 시청료에 대한 일정비율의 금액만을 수수료 명목으로 지급받아 왔다 하더라도 그것이 전체 근로에 대한 대가로서 지급된 것임이 명백한 이상 그 임금으로서의 성격(일종의 성과급 또는 능률급)이 부저오디어지는 것도 아니라 할 것이므로, 위탁직 징수원도 계약직 징수원과 마찬가지로 피고 공사에 대하여 실질적인 사용종속관계에 있는 근로자에 해당된다.…"(대법원 1993. 2. 9. 선고91다21381 판결)고 판시하여 성과급 형태로 임금이 지급되더라도 사용종속관계 하의 근로자로 인정하고 있습니다.
임금성 여부에 대한 판단에서 행정해석도 "사용자가 지급한 것이라고 할 때 '지급'은 금품의 현실적인 수수에 한정된 것은 아니며 널리 채무의 변제행위 내지는 이익의 공여를 가리키는 것으로 보아야 하기 때문에, 여관이나 음식점 등에서 손님으로부터 받는 팁만으로 생활하고 있는 여관 등의 종업원에 관해서는 팁 수입을 받을 수 있는 영업설비를 사용할 수 있는 이익이 임금이라고 보아야 할 것이고 마찬가지 이유로 오로지 고객으로부터 받는 팁만을 위하여 근로를 제공하거나 팁의 수수가 관례화, 일상화되어 있고 이 때문에 기본급이 매우 낮은 수준으로 정해져 있는 경우에도 근로자가 고객으로부터 받는 팁은 근로자가 사용자로부터 근로제공의 대가로 현금대신에 일정한 영업설비를 이용할 수 있는 이익을 제공받는 관계로서 임금에 해당한다고 할 것입니다."(1969. 4. 21. 법무 810-4419)라고 질의 회시하여 영업설비 이용에 따른 이익공여도 임금으로 보는 등 임금인지 여부를 실질적으로 보고 있습니다.
③ 학습지 교사들은 아침 9:30분까지 각 지국으로 출근하여 오전 회의와 교육, 전달사항을 지시받고 회사의 지시에 따른 홍보활동을 하고 있습니다. 그리고 점심식사 후에는 자기 구역의 교실로 나가 업무를 수행하고 있습니다. 업무를 마친 후에는 업무보고, 교사업무일지를 매일 작성하게 하는 등 하루 일과에 대한 통제가 이루어지고 있고, 따라서 다른 회사에 취업이 불가능하여 위 회사에 전속되어 있다고 할 것입니다. 교육훈련규정에는 교육훈련, 연수, 평가 등에 대해 상세하게 규정하고 있습니다.
④ 또 업무수행 시에도 지국장 등의 지휘감독을 받고 있습니다. 학생 1인당 업무수행시간(10 내지 15분)이 정해져 있고 학부모 상담시간(10분)도 정해져 있습니다. 재능스스로선생님관리규정, 기본업무매뉴얼, 교사업무일지, 업무수첩, 스스로학습시스템운영규정 등을 두어 교사들로 하여금 회사에서 정한 규칙, 기타 지시사항을 이행하도록 하고 이를 위반 시 계약해지 즉 해고가 가능하게 되어 있습니다. 그리고 자기 관리과목을 강제로 이관시키는 등 일정한 제재도 가하고 있습니다. 실적저조, 근무태만 시 조기출근을 지시하는 등 통제가 있습니다.
또 감사를 받게 되어 있고, 수행업무를 구체적으로 정형화해 상세히 규정하고 있습니다. 도 관리구역도 회사에 의해 정해지며 관리과목도 적정관리과목이라 하여 원칙적으로 150과목으로 한정하고 있습니다.
⑤ 명칭은 계약해지 사유이나 해고 사유에 대한 규정을 상세히 두고 있으며 겸업금지, 비밀유지서약을 하도록 되어 있으며, 경조금, 휴가제도, 교육기회제공 등 각종 복리후생제도를 운영하고 있습니다.
위와 같은 실제 근무형태에 비추어 볼 때, 설사 엄격하게 사용종속관계를 요구하는 견해에 따르더라도 근로기준법 상 및 노조법 상 근로자에 해당한다고 할 것입니다.
(5) 산업사회가 발전하면서 최근에는 고용형태의 다양화(재택근무제 등), 근로시간제 및 고용의 탄력화(파트타임 근로자 등), 여성들의 출가형(出嫁形) 노동시장의 확대(주부 근로자 등), 자기소유의 생계수단을 활용하는 경우(워드프로세서 등), 제3자의 조력을 받는 경우(지입 화물 운전자 등), 특수한 기능으로 보수가 고액인 경우(직업운동선수 등) 등 종전의 노동법에서는 쉽게 예상할 수 없었던 현상들이 나타나 전형적인 기업조직을 통한 지휘명령이나 보수지급이 명확하지 않은 사례가 증가하고 있습니다. 그러나 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범위를 판단함에 있어서 무엇보다도 외형적인 지휘명령·보수지급·근로시간규제의 탄력화 이면에 존재하는 사용종속관계의 실태를 구체적으로 파악해야 할 것입니다.
(6) 기업이 감량경영을 진행함에 있어서 경영의 중책적 노동력 이외의 주변부분은 단기적, 유동적 고용형태로 많이 전환시키고 있습니다. 특히 비근로자화 정책의 채택이라는 사정은 그 배후에 근로기준법 등에서 정하고 있는 사용자책임을 면하려는 사용자의 의도가 은폐되어 있고 다양한 고용·취업형태의 설정 자체가 새로운 이익추구의 수단으로도 되고 있는 점에 유의할 필요가 있다는 것이 선진 노동법학계의 문제의식입니다. (주)재능교육 역시 이러한 목적 하에 여러 형태로 근로자성을 회피하기 위한 방법을 쓰고 있습니다.
(7) 이렇게 기존 산업사회 초기의 전형적인 근로자와는 다른 형태의 근로자들이 등장하고 있는데, 이들 역시 근로기준법, 노조법의 보호를 받아야 하고 헌법상 단결권 등 노동기본권이 보장되어야 할 근로자들인 것입니다.
3. 결론
(1) 민주사회를 위한 변호사모임 노도우이원회는 위와 같은 이유로 (주)재능교육 교사 노동조합 설립신고에 대하여 주목하고 있는 것입니다. 노동부에서 반려처분을 한다면 이에 대한 행정소송이 가능할 것이나, 그 판결이 선고되기까지 사용자의 부당노동행위와 노조를 와해시키려는 행위로 발생하는 마찰로 인한 사회적 손실은 막대한 것입니다. 이미 일간신문에 보도되었듯이 (주)재능교육 노동조합(정규직)에 대한 사용자 측의 단체교섭 거부로 많은 사회적 논란과 비용이 지출되고 있습니다.
(2) 이러한 문제에 대해서는 노동부에서 적극적으로 설립신고증을 교부함으로써 불필요한 노사분쟁의 장기화를 막고 근로자들의 노동기본권을 보장해야 할 것입니다. 또 신고증 교부에 사용자 측은 이의제기를 할 수 없습니다. 이는 법률적으로 당사자 적격이 없는 이의제기입니다. 반려처분에 대해서 노동조합만이 행정소송을 제기할 수 있지 신고증 교부에 대해 사용자가 소송을 제기하는 것은 불가능하기 때문입니다. 따라서 노동부에서 신고증을 교부하면 그것으로 문제는 해결되는 것이라 할 것입니다.
(3) 다시 한번 귀 노동부의 공정하고 적극적인 노동행정을 촉구하는 바입니다.
1999. 11. 25
민주사회를 위한 변호사모임 노동위원회
위원장 이 경 우
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